“政府项目必须公开招标吗？”“EPC总承包与施工总承包有何区别？”“专业分包和违法分包的边界在哪？”建设工程的发包与承包方式，直接决定项目管理模式、风险分配及合规底线。2026年3月《河南省建筑市场管理条例》正式施行，进一步规范发包承包行为，强化对规避招标、违法分包等行为的打击。当前行业中，因发包方式选择不当、承包模式混淆导致的纠纷占比达29%，多数源于对合法方式及监管要求的认知不足。

依据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及2026年地方新规，建设工程发包分为招标发包与直接发包，承包分为总承包、专业分包、劳务分包等合法方式，同时存在联合承包等特殊形式。本文结合2025-2026年典型案例，系统解析各类发包承包方式的适用条件、操作规范、法律边界及风险规避，为建设单位、施工企业提供精准合规指引。

一、核心法律依据：发包承包的法定根基

建设工程发包承包行为需严格遵循以下法律条款，核心规则不得擅自修改，是合规操作与司法裁判的根本遵循：

（一）发包方式核心条款

《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。

《河南省建筑市场管理条例》（2026年3月施行）第十四条明确，依法必须招标的建设工程，应当采用招标发包方式；其他建设工程，建设单位可以直接发包或者采用招标方式发包给具备相应资质条件的承包单位。

（二）承包方式核心条款

《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确，总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，不得将主体结构分包，劳务分包仅可针对劳务作业，不得涉及工程价款全额计取。

（三）特殊承包形式条款

《建筑法》第二十七条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

二、建设工程发包方式：两类合法形式及适用场景

建设工程发包方式分为招标发包与直接发包，需根据项目性质、资金来源等确定，严禁规避法定招标义务。

（一）招标发包：法定优先方式

招标发包是通过招标投标程序选择承包单位，分为公开招标与邀请招标，适用于依法必须招标的项目及自愿招标的项目，核心在于保障公平竞争。

1.  公开招标：招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，适用于全部使用国有资金投资、关系社会公共利益的大型项目。2026年某省级公路项目，因使用财政资金且涉及公众安全，采用公开招标方式确定总承包单位，吸引23家具备资质的企业参与竞标，最终择优确定中标方。公开招标需严格遵循公告发布、招标文件编制、评标、中标公示等流程，全程接受监管。

2.  邀请招标：招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，仅适用于技术复杂、有特殊要求或受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的项目。需经有关部门批准，严禁擅自采用邀请招标规避公开招标。《河南省建筑市场管理条例》第十八条明确禁止依法应当公开招标而采用邀请招标的行为，违者将面临行政处罚。

（二）直接发包：限定适用场景

直接发包是建设单位直接与具备相应资质的承包单位签订合同，无需经过招标投标程序，仅适用于非法定招标项目，需满足严格条件。

适用场景包括：非国有资金投资、规模较小（工程投资额不足100万元且建筑面积不足500平方米）、技术简单的项目；在建工程追加附属小型工程或主体加层工程，原承包单位具备承包能力的；保密工程、应急抢险救灾工程等特殊项目。2025年某民营企业厂区附属围墙工程，因投资额仅80万元，采用直接发包方式委托当地具备资质的施工企业施工，简化流程的同时确保合规。需注意，直接发包必须核实承包单位资质，严禁发包给无资质单位或个人。

三、建设工程承包方式：四类合法形式及操作规范

建设工程承包方式以总承包为核心，搭配专业分包、劳务分包，辅以联合承包，各类方式需严守资质要求与分包边界。

（一）工程总承包：全流程或多阶段承包

工程总承包是承包单位按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段实行总承包，核心模式包括EPC（设计-采购-施工）、DB（设计-施工）等。《河南省建筑市场管理条例》第十六条规定，实行工程总承包的，总承包单位应当具备相应的勘察、设计、施工资质，并建立适配的项目管理体系。

EPC模式作为典型的工程总承包形式，适用于技术复杂、需高度集成的工业项目（如石化、电力、冶金），承包单位承担全流程责任，业主仅明确功能需求即可，实现“交钥匙”服务。2026年某污水处理厂项目采用EPC模式，总承包单位统筹设计、设备采购、施工全流程，通过设计优化降低采购成本，同时确保出水水质达标。施工总承包则聚焦施工阶段，按业主提供的设计图纸施工，适用于住宅、市政道路等标准化项目，业主需单独委托设计单位。

（二）专业分包：非主体工程的专项承包

专业分包是总承包单位将承包工程中的非主体、非关键性工作分包给具备相应专业资质的单位，需满足三大条件：经建设单位认可（或总承包合同约定）、分包单位具备资质、不得分包主体结构工程。常见专业分包包括消防设施、机电安装、钢结构、防水工程等。

2025年某商业综合体项目，施工总承包单位将消防设施工程分包给具备消防专业承包一级资质的企业，签订规范分包合同并报建设单位备案，全程对分包工程质量、安全进行管理，符合合规要求。需警惕“假分包真转包”，若总承包单位将工程拆分后以专业分包名义转移全部责任，将被认定为非法转包，面临没收违法所得、罚款等处罚。

（三）劳务分包：仅针对劳务作业的承包

劳务分包是施工总承包单位或专业分包单位，将其承揽工程中的劳务作业部分发包给具备劳务分包资质的劳务企业，核心是“劳务人员派遣+简单作业”，不得涉及工程价款的全额计取，严禁将劳务分包变相转为工程分包。

劳务分包的作业范围包括砌筑、抹灰、木工、钢筋绑扎等纯劳务工作，劳务企业仅提供劳务人员，材料、设备由总包或专业分包单位负责。2026年某住宅项目，施工总承包单位将主体结构的钢筋绑扎劳务分包给具备资质的劳务公司，签订劳务合同明确工作内容与薪酬标准，同时对劳务人员进行安全培训与管理，符合合规要求。严禁个人承接劳务分包，或劳务分包单位再分包劳务作业。

（四）联合承包：多单位协同承包

联合承包是两个以上承包单位组成联合体，共同承包大型建筑工程或结构复杂的工程，联合体各方签订协议明确分工，对建设单位承担连带责任。《建筑法》规定，联合体各方均需具备相应资质，同一专业联合体按资质等级较低的单位确定资质等级。

适用于单个单位无法承担的大型项目，如高速公路、机场、大型桥梁等，通过联合实现资质、技术、资源互补。2025年某跨海大桥项目，由两家具备桥梁工程总承包一级资质的企业组成联合体，一家负责土建施工，一家负责机电安装，签订联合体协议明确责任划分，共同向建设单位履约，既保障项目质量，又分散风险。需注意，联合体中标后不得擅自变更成员，不得将工程拆分后各自独立履约。

四、违法发包承包情形：红线行为及法律后果

（一）常见违法情形

1.  违法发包：建设单位将工程发包给无资质单位或个人、依法必须招标而未招标、规避招标（如化整为零拆分项目）、限定不合理条件排斥潜在投标人等；2.  违法承包：无资质承包、挂靠承包、总承包单位分包主体结构、分包单位再分包、劳务分包变相转为工程分包等。

（二）法律后果

行政责任方面，违法发包承包单位将被责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%-1%罚款，情节严重的降低资质等级或吊销资质证书；民事责任方面，违法分包合同无效，工程质量合格的可参照合同约定结算，但违法单位需对质量缺陷承担连带责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2026年某项目因总承包单位分包主体结构，被住建部门查处，没收违法所得320万元，并处合同价款1%罚款。

五、2026年合规操作建议

1.  精准选择发包方式：依法必须招标的项目严格履行招标程序，非法定招标项目可选择直接发包，严禁规避招标；2.  严控承包资质与分包边界：总承包单位需具备对应资质，主体结构必须自行施工，专业分包与劳务分包需核实分包单位资质，留存备案文件；3.  规范合同签订与履约管理：签订书面合同明确双方权利义务，联合体承包需签订联合协议，全程留存管理记录、质量验收文件；4.  适配项目选择承包模式：大型复杂项目可采用EPC总承包，标准化项目采用施工总承包，劳务作业单独签订劳务分包合同。

结语

建设工程发包承包方式的选择，核心在于“合法合规、适配项目、风险可控”。2026年随着地方新规的落地，对发包承包行为的监管更趋严格，违法成本显著提升。无论是建设单位还是施工企业，都需明确各类发包承包方式的适用场景与法律边界，摒弃侥幸心理，规范操作流程。

合法的发包承包方式不仅能规避法律风险，还能优化项目管理、保障工程质量与进度。建议行业主体强化合规意识，主动学习最新法规政策，结合项目特点选择适宜的发包承包模式，必要时借助专业机构把控风险，共同维护建筑市场秩序。